一、注意審查合同招投標要求、承包方主體資格 1)對于國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款項目，必須通過招投標。 2)《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：將五種合同依法認定為無效： (1)承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的； (2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； (3)建設(shè)工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的； (4)承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的； (5)承包人違法分包建設(shè)工程的。 因此，對于承包主體的資質(zhì)審查可以防止合同最終效力問題。實務(wù)操作中，律師修改施工合同時，合同雙方在前期大多經(jīng)過了相互摸底階段，但仍需要從具體合同特點角度予以分析。 二、注意工程承包范圍的審查 整體比較簡潔；注明與招投標文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。包括：土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程(包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分)等。 三、注意標明開工日期的成立標志 項目開工日期的明確對工期的認定，具有重要意義。 一般標明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準。 實際開工日期與約定日期不一致：實際開工日期為準(開工令等證實)； 施工許可證日期和實際施工日期不一致：以施工許可證日期為準。 四、注意審查組成合同文件的順序 首先需標注：在前者優(yōu)先；其次，對于有補充協(xié)議的，要注明與合同正文效力一致。 五、注意審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置 對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認可后生效。 ①明確工程師授權(quán)范圍； ②對于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認。 六、注意審查對安全文明施工的約定 一般約定由承包方承擔(dān)，但為保護承包方利益時，可以約定一個兜底條款，如：因為發(fā)包方原因造成的安全文明施工問題，由發(fā)包方承擔(dān)一切損失。 七、注意審查對于工期順延的約定 ①工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計變更、工程款支付、政府指令(停水停電)、地下物等因素造成的工期順延，約定標準作為認定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)； ②工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內(nèi)，書面報發(fā)包方認可、監(jiān)理認可。可以增加“視為”條款。(視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認可。) 八、注意約定對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序 ①程序：“按照國家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗收后方可進行施工。”等。 ②通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負零、封頂”等主要節(jié)點的驗收要求。 九、注意審查合同價款的確定方式 一般有以下三種方式。 ①采用固定價格合同。注意約定合同價款中包括的風(fēng)險范圍，如：“鋼材價格的市場變化(8%)” 。注意風(fēng)險費用的計算方法， 如：合同約定工程總價款包含全部工程量內(nèi)容，承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程，發(fā)包人都沒有增加支付的義務(wù)，并認為該項目已包含在總承包價款中。本工程竣工結(jié)算時，只計算變更部分和材料價差調(diào)整部分，不再對報價書、標底價及中標價進行重新核對。 ②采用可調(diào)價格合同。合同價款調(diào)整方法：招標范圍以內(nèi)的工程量按實計算，定額計價，稅前總價下浮。設(shè)計變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項多少元以內(nèi)不予計取，多少元以上單項的變更或簽證于竣工決算時調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。 ③采用成本加酬金合同。這種方式采用不多。 十、注意審查工程進度款支付方式 ①方式：節(jié)點形象進度，按比例；工程量，按比例。 ②按照節(jié)點付款的約定，承發(fā)包雙方會根據(jù)合同特點加以約定。律師審查的是綜合工程進度和款項支付的配套，前期墊資比例墊資壓力、工程過程中的資金投入的持續(xù)和科學(xué)等。 十一、注意審查關(guān)于工程變更的約定 未經(jīng)過規(guī)劃的批準、設(shè)計的批準的規(guī)劃設(shè)計變更；承包方原則不作變更；但實務(wù)上需做變更。 確認流程：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后多少日內(nèi)，承包人須向工程師提交書面報告，工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準，書面報告經(jīng)發(fā)包人確認并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證,在工程結(jié)算時支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價增加。設(shè)計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則不視為設(shè)計變更。施工期間變更調(diào)整單項，多少元以內(nèi)不予計取，多少元以上單項的變更于竣工決算時調(diào)整。 十二、注意審查關(guān)于竣工驗收和結(jié)算的約定 此階段的程序設(shè)置： ①驗收過程(四主體加質(zhì)檢站)； ②工程交付； ③資料交付(視為條款、移交資料明細)； ④竣工結(jié)算(時間、視為條款)。 重點是關(guān)于驗收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時間和補充要求。注意作為承包方不要忘記增加：結(jié)算文件提交后，在約定時間內(nèi)發(fā)包方不予以審計的，視為認可結(jié)算資料。 十三、在對于施工合同違約責(zé)任約定的審查過程中的注意點 ①對于履約保證金(或保函)的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定。 ②對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。 ③對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。違約金：可與延期通比例的約定。 ④對于優(yōu)先受償權(quán)的約定。 ⑤對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發(fā)包人過錯的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任(留置權(quán))。 ⑥對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認定的中間機構(gòu)設(shè)置和認定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序。可約定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。 ⑦對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。 ⑧對于安全文明施工過程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。 ⑨關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標價10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標引起的房屋銷售信譽受損帶來的直接、間接經(jīng)濟、名譽賠償責(zé)任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。 ⑩對于工程保修責(zé)任的認定：承包方不保修情況下的處理和費用承擔(dān)。 十四、關(guān)于合同生效時間、地點效力的約定審查 簽字蓋章時、履約保證金交納時(附生效條件)等；合同簽訂地、項目所在地。 十五、關(guān)于爭議解決途徑、地點的約定審查 訴訟和仲裁的選擇；工程所在地、合同簽訂地、原告所在地、承包方或發(fā)包方所在地、第三方。 十六、其他注意點 1）質(zhì)量約定：合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。 2）材料：甲供、乙供；與約定品牌不符合的認定與罰則。 3）保險：工程一切險；甲乙雙方的人身險。 4）農(nóng)民工工資支付的承諾。 5）關(guān)于公章使用和款項支付。①項目部公章：設(shè)定權(quán)限；②款項：轉(zhuǎn)賬、一個帳戶。 |
